Как суды предлагают считать средний заработок, если дохода не было больше 2 лет?

Средний заработок рассчитывается за 12 календарных месяцев, предшествующих месяцу сохранения среднего заработка (ст. 139 ТК РФ, п. 4 Положения, утв. постановлением Правительства России от 24.12.2007 № 922, далее – Положение № 922).

Если сотрудник находится длительное время в командировках, на больничных, в отпуске за свой счет или отпуске по уходу за ребенком, в расчетном периоде заработка у него может не быть. Если у сотрудника нет заработка за расчетный период или за период, превышающий расчетный период, средний заработок определяется исходя из суммы зарплаты за предшествующий период, равный расчетному (п. 6 Положения № 922).

Судьи Седьмого КСОЮ из указанного правила сделали вывод, что законодательство не предусматривает определение расчетного периода более чем 24 месяца, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средний заработок. Поэтому если в течение 24 месяцев, предшествующих дате выплаты среднего заработка, у сотрудника не было заработка (например, длительный больничный, отстранение от работы, отпуска по беременности и родам и уходу за ребенком), то средний заработок необходимо рассчитывать исходя из оклада. Такое правило, по мнению суда, закреплено в п. 8 Положения № 922, в котором указано следующее. Если работник не имел фактически начисленной заработной платы или фактически отработанных дней за расчетный период, до начала расчетного периода и до наступления случая, с которым связано сохранение среднего заработка, средний заработок должен определяться исходя из установленной ему тарифной ставки, оклада (должностного оклада).

Отметим, что даже в рамках одного кассационного округа мнения судов могут различаться. Так, например, Первый КСОЮ в определении от 31.01.2022 № 88-2375/2022 высказал аналогичную точку зрения (см. комментарий).

Однако чуть раньше этот же суд признал неправомерным расчет среднего заработка из оклада в ноябре 2020 года сотруднице, у которой не было заработка с 01.11.2018 до 31.10.2019 и с 01.11.2019 до 21.10.2020. Кассация отменила решение апелляционной инстанции и отправила дело на новое рассмотрение (см. определение Первого КСОЮ от 30.11.2021 по делу № 88-30079/2021).

Источник